Вопрос корректного и адекватного подсчета убытков во время вынесения решений международных арбитражных судов в спорах как публично-правового, так и частноправового характера, достаточно часто сопровождается рядом проблем. Необходимость проведения многоступенчатого экономического анализа, который может лежать за пределами квалификации арбитров, непредоставление сторонами убедительных доказательств касательно понесенных убытков, требования о присуждении упущенной выгоды, — совокупность всех этих факторов время от времени приводит к вынесению арбитражным судом так называемых «приблизительных» и «компромиссных» убытков. Принципы, которыми руководствуются арбитры для определения размера убытков потерпевшей стороны, в том числе и основания для присуждения компромиссных и приблизительных убытков, являются предметом исследования таких ученых-практиков, как С. Рипинский, М. Кантор, К. Виллиамс, П. Мухлински, Р. Крейндлер и другие. В рамках данной статьи авторы попытаются проанализировать алгоритмы нестандартного присуждения убытков и выделить механизм защиты сторон от слишком «общего» подхода арбитров к аргументации собственного решения в части размера убытков.

В теории международного права существует постулат, что трудности расчета убытков не должны лишать истца, интересы которого были ущемлены, компенсации его потерь. Отсюда и вытекает свобода арбитров прибегать к присуждению компромиссных и приблизительных убытков в некоторых противоречивых случаях. Компромиссными являются так называемые убытки посправедливости, которые присуждаются в пропорции 50:50, т. е. где-то посередине между позицией истца и ответчика. Оригинальное англоязычное название компромиссных убытков звучит как split-the-baby, дословный перевод — «деление младенца». Интересно, что данное название происходит от Библейского приговора царя Соломона, когда царь присудил напополам разрубить ребенка, за которого спорили две женщины, и отдать каждой из женщин равную часть.

Приблизительными (в оригинале — approximated) являются убытки, которые присуждаются на основании ориентировочных расчетов, когда сумма убытков содержит в себе прогнозирование будущей прибыльности бизнеса, и, соответственно, гипотетические факторы должны быть приняты во внимание.

В отличие от компромиссных решений, присуждая приблизительные убытки, арбитры обычно предоставляют определенное обоснование полученной суммы, однако обращают внимание, что такая сумма получена в результате грубых расчетов.

Проблематичен вопрос, являются ли вышеуказанные подходы к подсчету убытков преимущественно аномалией, или практикой, которая впоследствии будет считаться устоявшейся. Однако, во многих случаях решения международных арбитражных судов по публично-правовым спорам подвергались критике со стороны ученых-теоретиков, в частности, оценка решений, где присуждались приблизительные или компромиссные убытки, как недостаточно обоснованные или слишком обобщенные. Кроме того, мнимая необоснованность арбитражного решения искушает стороны подавать заявления об отмене решений международного арбитражного суда в государственные суды, либо оспаривать решения в рамках апелляционной процедуры, если она предусмотрена регламентом международного арбитражного суда, либо если разрешают применимые положения lex arbitri, в компетентный государственный суд.

Основные тенденции касательно подсчета убытков четко прослеживаются в решениях международных арбитражных судов, которые специализируются на публично-правовых спорах, где государства выступают в качестве ответчиков.

Это обусловлено тем, что к текстам данных решений, в отличие от текстов решений международных коммерческих арбитражных судов, по согласию сторон предоставляется открытый доступ для обеспечения прозрачности и поддержания имиджа стран как привлекательных для иностранных инвестиций. Поскольку к компетенции Международного центра по урегулированию инвестиционных споров принадлежат споры, возникающие в связи с осуществлением иностранным инвестором инвестиционной деятельности на территории другого государства, оценка убытков во время решения спора почти никогда не бывает простой и однозначной. В арбитражных кругах существует мнение, что соответствующие стандарты оценки убытков до сих пор не сформированы, а системный конструктивный подход к решению проблем компенсации вообще отсутствует. Определенную роль играет также и то, что во время подсчета убытков арбитражный трибунал не ограничен ничем кроме суммы, указанной в требованиях истца. Так, опираясь на устоявшуюся практику, арбитражный трибунал может свободно выбирать методику оценки размера убытков, которая наиболее отвечает специфике дела. Избранная методика не обязательно должна согласовываться с подходами, предложенными сторонами спора.

В совокупности, такая относительная свобода действий позволяет арбитражному трибуналу почти беспрепятственно присуждать компромиссные и приблизительные убытки. Даже если предложенная сторонам методика принимается арбитражным трибуналом, он оставляет за собой право определить размер присуждаемых убытков по собственному усмотрению. Окончательный размер убытков может быть значительно меньшим, чем тот, который изложен в требованиях истца, либо составлять только определенную часть данных требований. Потому проанализируем правовую природу компромиссных и приблизительных убытков на примере нескольких решений Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (далее — МЦУИС), где субъективность арбитров является очевидной.

В статье «Оценка убытков в инвестиционных спорах: практика в поисках совершенства» ученый С. Рипинский приводит пример Решения МЦУИС 2004 г. по делу MTD против Чили, по результатам которого истцам, малазийской компании MTD Equity Sdn и чилийской компании MTD Chile S.A., было присуждено ровно 50 % убытков от той суммы, которая была изложена в их требованиях. Дело было инициировано инвестором на основании Соглашения между правительством Малайзии и правительством Республики Чили о поощрении и защите инвестиций 1992 г. (п. 1) после того, как правительство Чили сделало невозможным дальнейшую реализацию инвестиционного проекта MTD. Компании группы MTDизначально инвестировали более чем 16 миллионов долларов США в создание совместного предприятия с собственником земельного участка, а затем заключили контракт с чилийской Комиссией по вопросам иностранных инвестиций о строительстве и развитию города-спутника в муниципалитете Пирке. Для полной ясности следует отметить, что MTDзаключало вышеупомянутый контракт с четким пониманием того, что земельный участок, на котором должен был быть построен город, предназначался для сельскохозяйственных целей. Соответственно, реализация проекта в будущем требовала, как минимум, утверждение так называемого перезонирование (изменение предназначения земли) специализированными государственными органами Чили. Правительство Чили дало инвестору устное обещание, что перезонирование будет непременно проведено в ближайшее время, однако в контракте данное условие никоим образом не было отражено. Со временем, различные государственные служащие неоднократно выражали сомнения касательно возможности перезонирования.

Несмотря на очевидный риск компании группы MTD продолжили вкладывать средства в проект и в дальнейшем, даже после того, как Министр строительства и городского развития Чили окончательно отказал в проведении перезонирования.

Арбитражный трибунал пришел к выводу, что компании группы MTD не выполнили своего обязательства касательно уменьшения риска вероятных убытков. В первую очередь, любые траты инвестора после даты получения окончательного отказа в перезонировании не являются оправданными, и потому не подлежат возмещению; во-вторых, вина инвестора и ответчика является обоюдной, поскольку рассудительный вкладчик не стал бы заранее оплачивать полную сумму за землю до реализации проекта, а разделил бы ее на отдельные транши в соответствии с определенными этапами проекта, в том числе и этапа получения разрешения на застройку (п. 242–243). Трибунал окончательно удовлетворил только половину требований компании группы MTD, однако не предоставил детальных разъяснений касательно того, откуда взялась именно такая цифра.

Истцы пытались добиться аннулирования этого решения, однако после пересмотра оно осталось неизмененным.

Тот факт, что Решение по делу MTD против Чили выстояло пересмотр, говорит само за себя: подобный подход касательно присуждения компромиссных убытков имеет все шансы и далее быть широко применимым в аналогичных случаях.

Например, очень показательной является особое мнение профессора Б. Стерн о Решении 2012 г. по громкому делу Корпорации Occidental Petroleum против Республики Эквадор, которое рискует надолго остаться в истории инвестиционного арбитража как дело, с наибольшей присужденной компенсацией (1 769 625 000 долларов США). В данном деле искOccidental Petroleum был обусловлен расторжением со стороны Эквадора двустороннего инвестиционного соглашения ввиду неправомерной (по мнению правительства Эквадора) передачи доли в производстве третьему лицу. Арбитражный трибунал признал требования истца, однако один из арбитров, профессор Стерн, не согласилась с мотивированием, заложенным в основу арбитражного решения. По ее мнению, действия инвестора были противоправными, а его вина в возникновении убытков — явно недооценена. Поэтому, следовало бы осуществить распределение убытков по принципу 50:50, как в похожем деле MTD против Чили, где даже исключительно безрассудного бизнес-поведения инвестора было достаточно для установления факта совместной вины.

Хрестоматийным примером присуждения убытков является также Решение Арбитражного трибунала МЦУИС 2007 г. в деле Companiade Aguasdel Aconquija S. A. и Vivendi Universal S.A. против Республики Аргентина (далее — Vivendi против Аргентины). В данном деле истцы заключили концессионное соглашение сроком на 30 лет с аргентинской провинцией Тукуман на поставку воды и предоставлению услуг канализации. Вскоре после того, как соглашение было заключено, в провинции поменялось правительство. Председатель нового правительства не был благосклонен к Vivendi, и разнообразные правительственные агентства неоднократно пытались принудить концессионера снизить тарифы на водоснабжение, закрепленные в концессионном соглашении. Продолжительное давление со стороны власти привело к расторжению соглашения истцами с последующей передачей спора на рассмотрение МЦУИС. Несмотря на то, что Арбитражный трибунал признал наличие вины ответчика, арбитры не согласились с истцами касательно методики расчета убытков в форме упущенной выгоды. Истец не смог доказать прибыльность концессии. В Решении по делу Арбитражный трибунал отметил, что истец не смог предоставить никаких альтернативных расчетов, несмотря на то, что ответчик раскритиковал избранный им подход в своих возражениях. Действительно, некоторые доказательства были предложены истцом уже после слушания дела по сути, потому не были приняты во внимание. В итоге, Арбитражный трибунал решил определить убытки исключительно как действительную рыночную стоимость концерна, обходя вниманием требование истцов касательно возмещения утраченной в будущем прибыли. Так арбитры указали: «Доказательства того, сколько инвестировано истцами в концессию — неполные. Однако, (…) признано, что сам факт невозможности точного расчета убытков не является основанием для того, чтобы вообще не присуждать компенсацию за те убытки, которые были понесены. В таких случаях, обращение к приблизительным расчетам неминуемо; погашение убытков — неточная наука» (п. 8.3.16). Так, исходя из того, что арбитражный трибунал должен был оперировать крайне слабой доказательной базой (в том числе и устными показаниями двух свидетелей), окончательная сумма компенсации вышла очень приблизительной.

Как отмечалось выше, практика нестандартных подходов к присуждению убытков в рамках международного коммерческого арбитража является значительно менее доступной, чем в инвестиционных спорах. Однако приведем пример арбитражного решения Международного арбитражного суда ICC в Деле № 15354/FM 2009 г., в котором один из авторов представлял интересы истца.

В данном Деле истец приобрел технологическую линию, которая вопреки соответствующим обязательствам в договоре поставки оказалась непригодной для производства описанной в договоре продукции. В связи с этим истец подал иск с требованием компенсировать стоимость технологической линии, демонтировать и вывезти линию за собственные средства, возместить убытки и упущенную выгоду. Несмотря на доказанность факта нарушения ответчиком условий договора и в общем установленный факт неполучения истцом ожидаемой прибыли, арбитражный трибунал выразил сомнения касательно надежности расчетов убытков и упущенной выгоды, предоставленных истцом. Рассматривая исковое требование касательно возмещения упущенной выгоды, арбитражный трибунал отметил, что «часто сложно определить точный размер упущенной выгоды, даже, несмотря на очевидность факта утраты» (п. 411). Поскольку арбитражная оговорка в договоре предусматривала юридическое место проведения арбитража в г. Стокгольм (Швеция) и, соответственно, применение законодательства Швеции, регулирующее деятельность международных коммерческих арбитражей, арбитражный трибунал решил применить по аналогии норму главы 35 (5) Шведского кодекса судебной процедуры, «которой предусмотрено уменьшение бремени доказывания, когда исчерпывающие доказательства не могут быть предоставлены, а суд или, как в данном случае, арбитраж получает полномочия провести соответствующую оценку размера упущенной выгоды, которая подлежит компенсации ответчиком» (п. 411).

Арбитражный трибунал определил, что справедливый размер потерь составляет 25 % от общей стоимости продукции, которая должна была быть произведена с использованием технологической линии и насчет которой были заключены соответствующие договора купли-продажи. Опять-таки, арбитражный трибунал не предоставил никакого обоснования, почему, по его мнению, размер возмещаемой упущенной выгоды должен составлять всего 25 % от требований истца.

На основании вышеприведенного можно прийти к такому выводу: присуждение приблизительных убытков имеет место лишь тогда, когда факт возникновения убытков в целом является бесспорным, однако расчет убытков, предоставленный стороной, не имеет полноценного документального подтверждения или не отражает степень вины противоположной стороны в невыполнении обязательства. С другой стороны, присуждение арбитражными трибуналами компромиссных или приблизительных убытков до сих пор оставляет много вопросов.

Несмотря на то, что большинство арбитражных законов в разных юрисдикциях и положений арбитражных регламентов международных коммерческих арбитражей предоставляют широкую дискрецию арбитражному трибуналу касательно правил доказывания (например, см. п. 2 (f) ст. 34 Английского арбитражного акта 1996 г., п. 5 ч. 2 ст. 19 Закона Украины «О международном коммерческом арбитраже» № 4002-ХІІ, ст. 42 Регламента МКАС при ТПП Украины, п. 4 § 31 Регламента МКАС при ТПП РФ, ч. 2 ст. 19 Типового арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, п. 22.1 Регламента LCIA), такие положения не дают арбитражным трибуналам определять размер убытков по собственному усмотрению без отсылки к конкретным доказательствам. Кроме этого, во многих юрисдикциях нормы национального законодательства о международном коммерческом арбитраже, так же как и арбитражные регламенты, содержат требование, чтобы арбитражное решение содержало мотивы, на основании которых арбитражный трибунал приходит к определенному выводу (ст. 31 Закона РФ № 5338-І «О международном коммерческом арбитраже», п. 4 ст. 52 Английского арбитражного акта 1996 г., п. 4 ст. 49 Регламента МКАС при ТПП Украины, п. 1 § 39 Регламента МКАС при ТПП РФ, п. 2 ст. 31 Регламента Международного арбитражного суда ICC, ч. 2 ст. 31 Типового арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ). В странах англо-саксонской правовой семьи данные требования усиливаются соответствующими прецедентами. Например, в деле Bremer Handelsgesellschaft против Westzucker GmbH Лорд Дональдсон сказал, что «все, что необходимо для решения арбитража — чтобы арбитры определили, что, по их мнению или исходя из имеющихся доказательств, произошло или не произошло, и кратко объяснили, как в свете событий они пришли именно к такому решению, и, собственно, каким является это решение» (п. 132)1.

По мнению авторов, вышеуказанные пробелы в регулировании присуждения компромиссных и приблизительных убытков создают потенциальные возможности для оспаривания или отмены арбитражных решений и тем самым подрывают одну из основных характеристик арбитражного решения, как окончательность.

Евгений Блинов, Екатерина Янишевская